{"id":32686,"date":"2017-08-27T10:48:36","date_gmt":"2017-08-27T08:48:36","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fedaiisf.it\/?p=32686"},"modified":"2017-08-27T10:56:00","modified_gmt":"2017-08-27T08:56:00","slug":"consiglio-modalita-limiti-della-presenza-del-medico-farmacia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fedaiisf.it\/en\/consiglio-modalita-limiti-della-presenza-del-medico-farmacia\/","title":{"rendered":"State Council. Methods and limits of the doctor's presence in the pharmacy"},"content":{"rendered":"

Il divieto di cumulare la professione farmaceutica con l’esercizio di altre professioni o arti sanitarie non impedisce di prevedere, presso le farmacie, giornate di prevenzione contro le principali patologie a forte impatto sociale, con anche la presenza del medico in farmacia. \u00c8 questo un punto che emerge dalla Sentenza (n. 3357 del 7\/7\/2017) del Consiglio di Stato (Sez. III), \u00abuna sentenza\u00bb commenta Paola Ferrari, avvocato dell’omonimo studio legale, \u00abche di fatto sdogana la presenza del medico in farmacia e indica modalit\u00e0 e limiti con cui va realizzata\u00bb. La vicenda riguarda una farmacia che \u00abha contestato al Tar della Lombardia l’esito della gara indetta dal Comune di Borgo Virgilio (Mn) per affidare con il metodo dell’offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa la concessione di gestione della farmacia comunale\u00bb. \u00a0[estratto da Farmacista33 del 25\/08\/2017<\/span><\/a>]\n

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Notizie correlate: Consiglio di Stato. Visite mediche in farmacia solo per prevenzione sanitaria e malattie a forte impatto sociale<\/a><\/span><\/p>\n

Vaccini, presto si potranno fare anche in farmacia. FNOMCeO: no ai medici in farmacia<\/a><\/span><\/p>\n

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Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 27 giugno \u2013 7 luglio 2017, n. 3357<\/strong>
\nPresidente Lipari \u2013 Estensore Noccelli<\/em><\/p>\n

Fatto e diritto<\/em><\/p>\n

1. La odierna appellante principale Farmacia C. s.n.c. di C. e Grandi (di qui in avanti, per brevit\u00e0, Farmacia C.) ha contestato avanti al T.A.R. per la Lombardia, sezione stacca di Brescia, l\u2019esito della gara indetta dal Comune di Borgo Virgilio (MN), con il bando pubblicato il giorno 21 gennaio 2016 sulla GUUE, per affidare con il metodo dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa la concessione di gestione della farmacia comunale per 360 mesi dall\u2019aggiudicazione, gara in cui si \u00e8 classificata seconda con 90,075 punti dopo i controinteressati dottori J.F.F. e A.M., associati fra loro, unici altri partecipanti, vincitori con 90,600 punti.
\n1\"Immagine.1. A tale fine la ricorrente in prime cure ha articolato tre motivi di illegittimit\u00e0 della procedura di gara in riferimento alla valutazione dell\u2019offerta dei controinteressati da parte della Commissione giudicatrice, motivi, come si vedr\u00e0, poi riproposti \u2013 seppure con un diverso ordine di trattazione \u2013 nelle censure di appello e che verranno di seguito esaminati con queste, e ne ha chiesto, previa sospensione, l\u2019annullamento, con la conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore.
\n1.2. Hanno resistito in primo grado il Comune di Borgo Virgilio (MN) e i controinteressati, che hanno a loro volta proposto ricorso incidentale, con il quale hanno chiesto, in via subordinata al rigetto nel merito, che il ricorso principale fosse dichiarato improcedibile per difetto di interesse della ricorrente.
\n1.3. Successivamente, nel corso del giudizio di primo grado, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati il 28 giugno 2016, contro il verbale di gara n. 5 del 30 maggio 2016, con il quale la Commissione giudicatrice ha confermato il punteggio assegnato all\u2019offerta aggiudicataria quanto al sottocriterio \u00aborganizzazione, con cadenza almeno semestrale, di corsi mirati alla prevenzione delle malattie croniche\u00bb.
\n1.4. Con la sentenza n. 1692 del 12 dicembre 2016 il T.A.R. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti e ha respinto il ricorso principale, per tutti i tre vizi dedotti dalla Farmacia C., mentre ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale condizionato, proposto dai controinteressati, J.F.F. e A.M..
\n2. Avverso tale sentenza, nella parte in cui ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti in primo grado, ha proposto appello principale Farmacia C. e, articolando tre motivi di censura che saranno di seguito esaminati, ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguimento annullamento dell\u2019aggiudicazione e l\u2019affidamento della concessione in proprio favore.
\n2.1. Si \u00e8 costituito il Comune appellato di Borgo Virgilio (MN), per resistere all\u2019appello principale, e si sono altres\u00ec costituiti i controinteressati, J.F.F. e A.M., per resistere all\u2019appello principale e per proporre appello incidentale condizionato contro la sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale da questi proposto in primo grado.
\n2.2. Nella camera di consiglio del 2 marzo 2017, fissata per l\u2019esame della domanda cautelare, il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia sollecitamente nel merito, sull\u2019accordo delle parti ne ha rinviato la trattazione alla pubblica udienza del 27 giugno 2017.
\n2.3. Nella pubblica udienza del 27 giugno 2017 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
\n3. L\u2019appello principale \u00e8 infondato e deve essere respinto.
\n4. Con il primo motivo (pp. 5-10 del ricorso) l\u2019odierna appellante principale deduce la erroneit\u00e0 della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il terzo motivo dell\u2019originario ricorso, proposto in primo grado, laddove questo contestava:
\n– l\u2019illegittimit\u00e0 del disciplinare di gara relativamente alla inclusione tra gli elementi di valutazione delle offerte tecniche, prevista all\u2019art. 11.3, della organizzazione di giornate di prevenzione mediante visite mediche, per la dedotta violazione dell\u2019art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934, dell\u2019art. 15 del r.d. n. 1706 del 1938, dell\u2019art. 1 del d. lgs. n. 153 del 2009 e dell\u2019art. 14 del codice deontologico del farmacista, evincendosi da dette disposizioni il divieto di esercizio dell\u2019attivit\u00e0 medica in farmacia;
\n– l\u2019illegittimit\u00e0, per vizio derivato, dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione della concessione, nella parte in cui sono stati assegnati 2,40 punti ai controinteressati per avere previsto, nella loro offerta, l\u2019effettuazione di visite mediche in farmacia da parte di un dermatologo e di un odontoiatra.
\n\"Risultati4.1. Secondo il primo giudice, che ha disatteso la censura, non si tratterebbe di iniziative proibite in assoluto, ma di iniziative possibile a patto che si adottino corrette modalit\u00e0, a riprova, per comune esperienza, che tali azioni di prevenzione vengono effettuate regolarmente nelle farmacie, senza problematiche di sorta, essendo del tutto logico ritenere che l\u2019attivit\u00e0 di prevenzione verr\u00e0 organizzata in modo tale da rispettare anche sotto questo profilo le disposizioni vigenti in materia (p. 9 della sentenza impugnata).
\n4.2. Farmacia C. contesta tuttavia questa argomentazione e assume, in senso contrario, che l\u2019interpretazione dell\u2019art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934 e delle altre disposizioni sopra richiamate, seguite dal T.A.R. per la Lombardia, sarebbe errato perch\u00e9, al contrario, il divieto di esercizio dell\u2019attivit\u00e0 medica nei locali della farmacia deve intendersi in senso assoluto e, pertanto, operante anche nell\u2019ipotesi in cui l\u2019attivit\u00e0 medesima venga svolta all\u2019interno della farmacia da una persona diversa dal farmacista.
\n4.3. L\u2019Amministrazione comunale con l\u2019elemento di valutazione in esame avrebbe dovuto limitarsi a prescrivere l\u2019organizzazione di giornate di prevenzione, esclusivamente, attraverso \u201cscreening\u201d e, cio\u00e8, mediante test diagnostici, test che le farmacie sono legittimate ad eseguire, ai sensi del d.m. del 16 dicembre 2010, e che la societ\u00e0 appellante ha proposto nella propria offerta.
\n4.4. Il motivo deve essere respinto.
\n4.5. L\u2019interpretazione dell\u2019art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934, propugnata dall\u2019appellante principale, nella sua assolutezza non \u00e8 condivisibile e contrasta con il dato normativo e, in particolare, con la previsione dell\u2019art. 1, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 153 del 2009 che, in attuazione dell\u2019art. 11 del d. lgs. n 69 del 2009, espressamente consente, tra i nuovi servizi, \u00abla erogazione di servizi di primo livello, attraverso i quali le farmacie partecipano alla realizzazione dei programmi di educazione sanitaria e di campagne di prevenzione delle principali patologie a forte impatto sociale, rivolti alla popolazione generale ed ai gruppi a rischio e realizzati a livello nazionale e regionale, ricorrendo a modalit\u00e0 di informazione adeguate al tipo di struttura e, ove necessario, previa formazione dei farmacisti che vi operano\u00bb.
\n4.6. L\u2019evoluzione della normativa in materia mostra dunque che il divieto di cumulare la professione farmaceutica con l\u2019esercizio di altre professioni o arti sanitarie (su cui v., comunque, Cons. St., sez. IV, 1\u00b0 ottobre 2004, n. 6409) non impedisce di prevedere, presso le farmacie, giornate di prevenzione, nell\u2019ambito di apposti programmi di educazione sanitaria o di specifiche campagne contro le principali patologie a forte impatto sociale, anche mediante visite mediche, la cui finalit\u00e0, per\u00f2, sia quella appunto di favorire il valore essenziale della prevenzione sanitaria e l\u2019anticipato contrasto di patologie a forte impatto sociale.
\n4.7. Non sembrano pertanto incorrere nella violazione di detta normativa, anche alla luce delle fondamentali finalit\u00e0 sociosanitarie \u2013 collaborare ai programmi di educazione sanitaria della popolazione realizzati a livello nazionale e regionale e realizzare campagne di prevenzione delle principali patologie a forte impatto sociale \u2013 perseguite dall\u2019art. 11, comma 1, lett. b) e lett. c), del d. lgs. n. 69 del 2009, n\u00e9 la disposizione del disciplinare, relativamente alla previsione di giornate di prevenzione attraverso mediche, n\u00e9 a maggior ragione la prevista organizzazione, da parte degli odierni appellati, di incontri periodici con un dermatologo e un odontoiatra, nell\u2019ambito della prevenzione di cui si \u00e8 detto.
\n4.8. Si tratta di due figure, peraltro, del tutto estranee all\u2019organizzazione e alla gestione della farmacia, che solo ed esclusivamente nell\u2019ambito e per le finalit\u00e0 di tali giornate di prevenzione effettuerebbero visite a pagamento, senza che i farmacisti partecipino in alcun modo agli utili che i due professionisti ne ricaverebbero.
\n4.9. E del resto, si deve qui osservare, la farmacia comunale, oggetto della procedura, \u00e8 allo stato ancora fisicamente inesistente, quanto ad ubicazione, locali, concreta suddivisione di essi, e l\u2019effettuazione di visite mediche nell\u2019ambito delle giornate di prevenzione dovr\u00e0 essere realizzata conformemente non solo alle previsioni del disciplinare, ma anche della normativa in materia e quindi, se del caso, dello stesso art. 45 del r.d. n. 1706 del 1938, sopra ricordato, il quale prevede che gli ambulatori medico-chirurgici devono sempre avere l\u2019ingresso diverso da quello delle farmacie, alle quali sono annessi, e non debbono avere alcuna comunicazione interna con esse.
\nDi qui, per le ragioni esposte, l\u2019infondatezza del motivo in esame, con la conseguente legittimit\u00e0 dei 2,40 punti assegnati all\u2019offerta degli aggiudicatari, quanto al profilo dell\u2019offerta economica qui esaminato.
\n5. Con il secondo motivo (pp. 10-16 del ricorso) l\u2019odierna appellante deduce l\u2019erroneit\u00e0 della sentenza impugnata per avere disatteso il primo motivo dell\u2019originario ricorso, con il quale, in relazione al criterio di valutazione concernente \u00abl\u2019organizzazione, con cadenza almeno semestrale, di corsi mirati alla prevenzione delle malattie croniche\u00bb, era stata dedotta l\u2019incongruenza del punteggio assegnato ai controinteressati rispetto al giudizio formulato dalla Commissione giudicatrice.
\n5.1. In tale motivo la ricorrente aveva evidenziato, in particolare, che il punteggio attribuito non era congruente con il giudizio \u201cparzialmente adeguato\u201d, essendo pari al 60% del punteggio attribuibile e corrispondente, nella scala di valutazione di cui all\u2019art. 14 del disciplinare di gara, al giudizio di \u201csufficiente\u201d, quando, invece, al giudizio \u201cparzialmente adeguato\u201d corrisponde un punteggio pari al 30% del massimo.
\n5.2. Sostiene insomma l\u2019appellante principale che ai controinteressati doveva essere attribuito, coerentemente con il giudizio formulato, un punteggio di 0,90 punti.
\n5.3. Il primo giudice ha respinto anche tale censura perch\u00e9 ha rilevato, tra l\u2019altro, che il disciplinare di gara prevede la motivazione discorsiva come un \u201caccessorio\u201d rispetto al punteggio, senza stabilire \u00abregole rigide per la sua redazione\u00bb ed evidenziando, altres\u00ec, che la Commissione giudicatrice, anche in un altro caso, aveva usato le parole \u201cparzialmente adeguato\u201d per illustrare un punteggio superiore al 30% del massimo.
\n5.4. L\u2019appellante principale contesta tuttavia questa argomentazione perch\u00e9, pur riconoscendo che la motivazione possa considerarsi come un elemento accessorio per la cui redazione non erano richieste formule particolari, non altrettanto ammette per i giudizi finali che, invece, erano indicati nel disciplinare di gara con precise espressioni lessicali (non valutabile, parzialmente adeguato, sufficiente, discreto, buono, etc.).
\n\"Risultati5.5. I servizi offerti dai controinteressati sono stati giudicati parzialmente adeguati dalla Commissione e, conseguentemente, avrebbero dovuto ricevere il punteggio di 0,90 e non quello di 1,80, corrispondente al giudizio di sufficiente secondo la \u201cscala\u201d di giudizio prevista nel disciplinare.
\n5.6. Il motivo \u00e8 destituito di fondamento.
\n5.7. Bene ha rilevato il primo giudice, sul punto, che secondo la lettera del bando la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto assegnare, prima di tutto, un punteggio numerico, con la scala descritta, e poi illustrarlo succintamente, con una motivazione discorsiva, per la quale non erano previste formule rigide e predeterminate.
\n5.8. La circostanza che la Commissione abbia valutato, nella motivazione, come solo parzialmente adeguata l\u2019offerta dei controinteressati non sta dunque a significare che essa intendesse usare detta espressione nel senso della valutazione prevista nella scala, come pretende l\u2019appellante principale assumendo l\u2019incongruenza del punteggio assegnato rispetto alla corrispondente valutazione della scala, ma solo che essa, succintamente motivando, ha inteso evidenziare come l\u2019offerta dei controinteressati si limitasse alla sola organizzazione di corsi mirati alla prevenzione delle malattie coronariche e non di altre malattie croniche e non fosse, perci\u00f2, del tutto soddisfacente in ordine agli elementi presi in considerazione dal sottocriterio di valutazione.
\n5.9. Il che, con ogni evidenza, non necessariamente comportava l\u2019assegnazione di un punteggio pari al 30% del massimo, come pretende l\u2019appellante, ma poteva anche determinare la mera sufficienza dell\u2019offerta, sotto tale profilo, come la Commissione giudicatrice ha ritenuto, nell\u2019esercizio della propria discrezionalit\u00e0 tecnica, secondo un apprezzamento che non appare n\u00e9 manifestamente illogico n\u00e9 affetto da travisamento dei fatti.
\n5.10. Detto apprezzamento, del resto, rimasto incontestato nel suo intrinseco contenuto valutativo, come pure il primo giudice non ha mancato di rilevare allorch\u00e9, condivisibilmente, si \u00e8 soffermato ad evidenziare la natura meramente formale, e non sostanziale, della censura in esame.
\n5.11. Ne discende, oltre alla reiezione del motivo, l\u2019improcedibilit\u00e0, per difetto di interesse, delle ulteriori censure (pp. 14-15 del ricorso), con le quali l\u2019appellante principale ha in sostanza riproposto i motivi aggiunti, dichiarati inammissibili dal primo giudice, contro il verbale del 30 maggio 2016, con il quale la Commissione giudicatrice si \u00e8 limitata a confermare le valutazioni gi\u00e0 espresse in sede di gara, trattandosi di censure che, al di l\u00e0 di ogni profilo di eventuale inammissibilit\u00e0, devono comunque essere respinte nel merito, in quanto reiterative di quelle test\u00e9 valutate, appunto per le ragioni appena espresse nei \u00a7\u00a7 5.7.-5.11.
\n6. Infine, con il terzo motivo (pp. 16-18 del ricorso), l\u2019odierna appellante principale deduce l\u2019erroneit\u00e0 della sentenza impugnata nella parte in cui, respingendo il secondo motivo dell\u2019originario ricorso per l\u2019assenza di profili inerenti alla manifesta illogicit\u00e0, ha ritenuto corretta la valutazione, da parte della Commissione giudicatrice, di assegnare lo sesso punteggio massimo \u2013 pari a 5 \u2013 ad entrambe le offerte in relazione al sottocriterio di valutazione dello \u00absvolgimento di test gratuiti di autoanalisi (emoglobina, transaminasi, acido urico, colesterolo, trigliceridi) a favore dei clienti residenti nel territorio di competenza dell\u2019esercizio farmaceutico di et\u00e0 superiore ai 70 anni e con disabilit\u00e0 pari o superiore al 70%\u00bb.
\n6.1. Secondo l\u2019appellante principale, invece, la propria offerta sarebbe migliore rispetto a quella dei controinteressati perch\u00e9 avrebbe abbassato a 66 anni di et\u00e0 e al 66% di disabilit\u00e0 le soglie di accesso alla gratuit\u00e0 del servizio e avrebbe proposto di effettuare test specifici per il colesterolo totale, il colesterolo HDL e il colesterolo LDL.
\nA fronte di tali aspetti migliorativi, dunque, l\u2019offerta dei controinteressati avrebbe dovuto ricevere il punteggio di 4, corrispondente a \u201cbuono\u201d nella gi\u00e0 menzionata scala di valutazione.
\n6.2. Il motivo va respinto.
\n6.3. La valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice, come ha ritenuto il T.A.R. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, non \u00e8 affetta da alcun macroscopico errore o travisamento dei fatti perch\u00e9 ha assegnato ad entrambe le offerte il medesimo punteggio, evidentemente valutando in modo positivo, in rapporto alla specificit\u00e0 che ciascuna di esse ha, singoli aspetti che l\u2019una aveva e l\u2019altra no, ma sempre nell\u2019ambito di un globale e sintetico apprezzamento, che ha condotto l\u2019organo tecnico ad individuare in ciascuna, per parte sua, tratti di eccellenza.
\n6.4. L\u2019appellante principale del resto, e comprensibilmente, insiste sulle \u201cmigliorie\u201d della propria offerta, ma trascura che l\u2019offerta dei controinteressati enunciava, ad esempio, le specifiche tecniche degli apparecchi, con i quali sarebbero stati eseguiti i test per la glicemia ed il colesterolo, prevedendo anche essa l\u2019esecuzione dei testi del colesterolo totale, HDL e LDL, e consentiva, altres\u00ec, la possibilit\u00e0 di misurare l\u2019emoglobina glicata, importante indicatore dello stato di salute del paziente, specialmente in riferimento alla patologia diabetica.
\n6.5. Nel complesso, e concludendo, la censura, nella misura in cui valorizza oltremodo l\u2019offerta dell\u2019appellante, immotivatamente, a tutto scapito di quella presentata dagli aggiudicatari, di cui tace gli aspetti positivi, mira inammissibilmente a sostituirsi e\/o ad invocare la sostituzione del giudice amministrativo ad una valutazione, che compete all\u2019Amministrazione, anche quando essa non presenta aspetti di abnormit\u00e0, macroscopica erroneit\u00e0 o evidente travisamento delle circostanze.
\n6.6. Anche tale motivo dell\u2019appello principale, quindi, va respinto.
\n7. Dall\u2019esame dei motivi tutti sopra esaminati, di cui \u00e8 emersa l\u2019infondatezza, discende il rigetto dell\u2019appello principale proposto da Farmacia C. e, conseguentemente, anche la declaratoria di improcedibilit\u00e0 dell\u2019appello incidentale (pp. 25-30 della memoria), condizionato da J.F.F. e da A.M. all\u2019accoglimento dell\u2019appello principale, invece respinto.
\n8. La sentenza impugnata, conclusivamente, merita integrale conferma, con la conseguente legittimit\u00e0 dell\u2019aggiudicazione conseguita da J.F.F. e A.M..
\n9. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la specifica complessit\u00e0 delle questioni esaminate (in particolare quelle attinenti all\u2019interpretazione dell\u2019art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934), possono essere interamente compensate tra le parti.
\n9.1. Rimane definitivamente e rispettivamente a carico di Farmacia C. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell\u2019appello principale e a carico di J.F.F. e A.M. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell\u2019appello incidentale condizionato.<\/p>\n

P.Q.M.<\/em><\/p>\n

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull\u2019appello principale, come proposto da Farmacia C. s.n.c. di C. e Grandi, e sull\u2019appello incidentale, come proposto da J.F.F. e da A.M., respinge il primo e dichiara improcedibile il secondo e, per l\u2019effetto, conferma la sentenza impugnata.
\nCompensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
\nPone definitivamente a carico di Farmacia C. s.n.c. di C. e Grandi il contributo unificato richiesto per la proposizione dell\u2019appello principale e a carico di J.F.F. e A.M. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell\u2019appello incidentale.
\nOrdina che la presente sentenza sia eseguita dall\u2019autorit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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