{"id":8418,"date":"2015-02-24T08:03:59","date_gmt":"2015-02-24T07:03:59","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fedaiisf.it\/?p=8418"},"modified":"2015-02-24T20:11:49","modified_gmt":"2015-02-24T19:11:49","slug":"guida-ragionata-al-jobs-act","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fedaiisf.it\/en\/guida-ragionata-al-jobs-act\/","title":{"rendered":"Guida ragionata al Jobs Act"},"content":{"rendered":"

I vecchi assunti: e se si cambia lavoro? La nuova disciplina dei licenziamenti. Tutele dimezzate per i vizi procedurali. Sanzioni infiacchite per i datori. Il calcolo dell\u2019indennizzo. Tutte le risposte in questa guida di wikilabour\u00a0<\/em><\/p>\n

DI F.SCARPELLI – Rassegna.it – 24\/02\/2015<\/em><\/a><\/p>\n

\"RisultatiPubblichiamo un commento alla nuova disciplina dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Ecco l’elenco dei temi. Il sostegno all\u2019occupazione passa (nelle intenzioni) dalle minori tutele contro il licenziamento – La frattura tra \u201cvecchi\u201d e \u201cnuovi\u201d assunti, ed i suoi effetti di sistema – I \u201cvecchi assunti\u201d: e se si cambia lavoro? – La nuova disciplina dei licenziamenti nel contratto a tutele crescenti – Il licenziamento nullo e discriminatorio – Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo – I licenziamenti collettivi – Il licenziamento disciplinare – Tutela dimezzata per i vizi procedurali – Le sanzioni presso i datori di lavoro di minori dimensioni – Il calcolo dell\u2019indennizzo – La procedura conciliativa post-licenziamento.
\n<\/em>
\nIL SOSTEGNO ALL\u2019OCCUPAZIONE PASSA (NELLE INTENZIONI) DALLE MINORI TUTELE CONTRO IL LICENZIAMENTO
\n<\/strong>Con la sua approvazione definitiva, il pi\u00f9 atteso e discusso tra i decreti attuativi della legge 183 del 2014 \u00e8 pronto all\u2019entrata in vigore, il giorno dopo la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Si tratta del gi\u00e0 noto \u201ccontratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti\u201d. Esso in realt\u00e0 non \u00e8 un nuovo tipo legale di contratto di lavoro, ma pi\u00f9 semplicemente il rapporto di lavoro subordinato classico per il quale, solo per i nuovi assunti, viene ora prevista una diversa disciplina dei licenziamenti, con tutele molto meno intense che in passato (almeno con riguardo ai lavoratori ai quali si applicava \u2013 e continuer\u00e0 ad applicarsi, per quelli gi\u00e0 in servizio \u2013 l\u2019art. 18 dello Statuto dei lavoratori). In sostanza, l\u2019intenzione del legislatore \u00e8 quella di fare in modo che per i lavoratori nuovi assunti operi un regime del licenziamento per cui, ove il recesso venga ritenuto illegittimo dal giudice, ne consegua di regola non la ricostituzione del rapporto di lavoro ma solo un indennizzo, la cui misura \u00e8 peraltro predeterminata dal legislatore ed \u00e8 (almeno per i lavoratori con anzianit\u00e0 di servizio non elevata) davvero modesta. Il carattere \u201ccrescente\u201d delle tutele sarebbe assicurato dal fatto che pi\u00f9 cresce l\u2019anzianit\u00e0 di servizio e pi\u00f9 elevata \u00e8 la misura dell\u2019indennizzo (ma solo fino a un certo punto, visto che la legge fissa un tetto oltre il quale le \u201ctutele\u201d smettono di crescere). Solo in casi eccezionali, come si vedr\u00e0, \u00e8 ancora possibile la reintegrazione nel posto di lavoro. Secondo il Governo, la nuova disciplina dovrebbe rendere pi\u00f9 conveniente e appetibile per le imprese l\u2019assunzione dei lavoratori a tempo indeterminato, cos\u00ec contribuendo a dirottare una maggior quota della domanda di lavoro dai contratti di lavoro atipici e precari (contratti a termine, lavoro accessorio, rapporti di collaborazione autonoma, ecc.) al contratto, appunto, a tempo indeterminato. Sul punto, per una valutazione pi\u00f9 completa, dovranno attendersi le modifiche preannunciate ai contratti di lavoro atipici, anche se lo schema di decreto presentato il 20 febbraio non sembra incidere significativamente sui limiti al contratto a termine, che rappresenta di fatto il pi\u00f9 importante competitore del rapporto di lavoro standard, a tempo indeterminato (anzi, se possibile, la disciplina del termine sembra essere resa ancora meno rigorosa rispetto al decreto Poletti del 2014, che gi\u00e0 di fatto l\u2019aveva sostanzialmente liberalizzato). Forse qualche effetto maggiore, di trasmigrazione verso il rapporto di lavoro a tempo indeterminato con contratto a tutele crescenti, potr\u00e0 aversi con la nuova disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative, ma soprattutto grazie ai consistenti sgravi contributivi previsti dalla recente legge di Stabilit\u00e0 per le assunzioni a tempo indeterminato effettuate nel 2015 (di lavoratori che nel semestre precedente non abbiano avuto alcun rapporto di lavoro a tempo indeterminato). Non si pu\u00f2 che sperare che lo scopo avuto presente dal governo Renzi si realizzi, il che tuttavia non pu\u00f2 impedire di vedere i profondi limiti dell\u2019operazione regolativa, nascenti dall\u2019accettazione acritica del teorema per il quale il sostegno dell\u2019occupazione debba passare attraverso l\u2019abbattimento dei livelli di tutela del lavoratore. Teorema di cui non soltanto sono indimostrati fondamento ed efficacia, ma che non misura le conseguenze che, sul piano sociale ma anche su quello economico, possono derivarne nel sistema. La nuova disciplina modifica infatti per il futuro gli assetti di fondo del sistema di regole del lavoro (almeno per le imprese di maggiore dimensione, dove opera tradizionalmente un regime protettivo intenso per i licenziamenti ingiusti), spostando in misura significativa gli equilibri di potere sociale a favore dei datori di lavoro, e senza che agli stessi sia chiesto un maggiore investimento sul lavoro, ad esempio in termini di oneri formativi. E\u2019 evidente a chiunque che le tutele in materia di licenziamento (in particolare il rigore delle sanzioni di un licenziamento che risulti privo di una seria giustificazione) hanno una rilevanza che va oltre la questione del recesso e la tutela della stabilit\u00e0 di reddito e occupazione, in quanto sostengono la forza contrattuale del lavoratore nella relazione quotidiana sul luogo di lavoro, la sua libert\u00e0 di espressione, la sua capacit\u00e0 di difendersi eventualmente da condizioni di lavoro insicure o lesive della sua dignit\u00e0, la sua possibilit\u00e0 di attivarsi gi\u00e0 nel corso del rapporto di lavoro per avanzare pretese collegate ai propri diritti di fonte legale o contrattuale, ovviamente la sua disponibilit\u00e0 ad attivarsi sindacalmente, ecc. Dunque, se allo stato non \u00e8 possibile prevedere se il contratto a tutele crescenti avr\u00e0 successo, con la crescita numerica dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato rispetto ad altre forme di lavoro, \u00e8 per\u00f2 certamente possibile prevedere che i lavoratori cos\u00ec impiegati \u2013 dunque la generalit\u00e0 dei futuri assunti con il contratto di lavoro standard \u2013 saranno lavoratori pi\u00f9 deboli sia sul piano individuale sia su quello collettivo (dato che, anche per le organizzazioni sindacali, sar\u00e0 pi\u00f9 difficile coinvolgere lavoratori pi\u00f9 facilmente licenziabili). In una parola, pu\u00f2 dirsi che se pure avremo meno contratti atipici (ammesso che ci\u00f2 succeda), avremo d\u2019ora innanzi lavoratori standard pi\u00f9 precari.<\/p>\n

\"RisultatiLA FRATTURA TRA \u201cVECCHI\u201d E \u201cNUOVI\u201d ASSUNTI, E I SUOI EFFETTI DI SISTEMA
\n<\/strong>La nuova disciplina del contratto a tutele crescenti si applica soltanto ai lavoratori assunti successivamente alla sua entrata in vigore (salvo i dirigenti, che anche nel futuro manterranno l\u2019attuale autonomo statuto del recesso, legato soprattutto alle tutele contrattuali e di recente integrato da specifiche disposizioni di legge per il caso del dirigente licenziato nell\u2019ambito di una riduzione di personale). Il decreto precisa peraltro che si considerano nuove assunzioni, soggette alla disciplina del contratto a tutele crescenti, anche i casi di conversione (successiva all’entrata in vigore del decreto) di contratti a tempo determinato e di conferma in servizio degli apprendisti. Quest\u2019ultima previsione, mancante nello schema iniziale del decreto, ha lo scopo di evitare che le imprese rinuncino a confermare in servizio i lavoratori oggi in servizio come lavoratori a termine o in periodo di apprendistato, in quanto (se il decreto non fosse stato corretto) gli stessi sarebbero diventati lavoratori a tempo indeterminato soggetti alla vecchia disciplina dei licenziamenti (quindi anche all\u2019art.18, dove si applica). Tuttavia la previsione, almeno per quel che riguarda gli apprendisti, appare di dubbia legittimit\u00e0 costituzionale, poich\u00e9 la legge delega imponeva di riservare la disciplina solo alle nuove assunzioni a tempo indeterminato, mentre gli apprendisti devono considerarsi tali fin dall\u2019avvio del rapporto. Per quel che riguarda le conversioni dei contratti a termine, \u00e8 appena il caso di segnalare che il lavoratore che ritenga che l\u2019assunzione a termine fosse avvenuta al di fuori delle regole di tale contratto, e che dunque il termine fosse illegittimo, potr\u00e0 far valere le sue ragioni anche al fine di essere considerato un \u201cvecchio\u201d assunto, soggetto perci\u00f2 alla precedente disciplina dei licenziamenti. Va poi segnalato che rimane dubbia l\u2019applicazione della nuova disciplina ai lavoratori pubblici (punto che non \u00e8 stato chiarito nella versione definitiva del decreto, nonostante le attese in tal senso). L\u2019applicazione di una diversa disciplina dei licenziamenti, pi\u00f9 favorevole alle imprese, solo ai nuovi assunti, determina una differenza di trattamento tra vecchi e nuovi assunti dagli effetti difficilmente prevedibili, e potenzialmente dirompenti. E\u2019 in questione, in primo luogo, un problema di ragionevolezza della diseguaglianza di tutela tra lavoratori della stessa condizione (e assoggettati ad un licenziamento per motivi analoghi), diseguaglianza che pu\u00f2 talvolta assumere carattere macroscopico come nel caso dei licenziamenti collettivi, dove potr\u00e0 accadere che due lavoratori coinvolti nella stessa procedura e licenziati sulla base degli stessi criteri di scelta si trovino \u2013 nell\u2019ipotesi in cui tali criteri siano applicati scorrettamente ad entrambi \u2013 a godere l\u2019uno della tutela reintegratoria (il vecchio assunto) e l\u2019altro di un modesto indennizzo economico. Oltre a ci\u00f2, dovranno misurarsi gli effetti di sistema provocati dalla nuova disciplina sui comportamenti degli operatori economici. In breve, la notevole convenienza dei nuovi rapporti di lavoro (per l\u2019effetto combinato tra incentivi economici e regime dei licenziamenti meno oneroso) potrebbe indurre le imprese a porre in essere strategie miranti alla pi\u00f9 rapida sostituzione dei vecchi con i nuovi assunti (col rischio che nei prossimi mesi ed anni aumentino i licenziamenti dei lavoratori di pi\u00f9 elevata anzianit\u00e0, gi\u00e0 numerosi in questi anni di crisi). D\u2019altronde, imprese gi\u00e0 consolidate potrebbero trovarsi, soprattutto nei settori economici esposti a condizioni di concorrenza pi\u00f9 esasperata e dove il fattore lavoro assume rilevanza economica centrale (es. i cosiddetti servizi ad alta intensit\u00e0 di lavoro), esposte a pratiche distorsive della concorrenza, da parte di imprese di nuova costituzione che puntino sul vantaggio competitivo di avvalersi soltanto di nuovi assunti. Nei settori dove si lavora soprattutto per appalti o rapporti simili (di nuovo i servizi alle imprese e alle persone, l\u2019edilizia, i trasporti, ecc.), caratterizzati dunque dal frequente mutamento del cantiere o dell\u2019appalto, le nuove regole costituiscono una minaccia all\u2019effettivit\u00e0 delle clausole sociali, miranti a garantire la stabilit\u00e0 dei lavoratori con la successione da un appalto all\u2019altro (successione nella quale, come dispone l\u2019art. 7 del decreto, il lavoratore conserva l\u2019anzianit\u00e0 gi\u00e0 maturata su quell\u2019appalto), proprio per il rischio di rimanere esposti a imprese concorrenti che impieghino soltanto nuovi assunti, e perci\u00f2 possano offrire al committente offerte ancora pi\u00f9 basse del consueto. Ancora, le cessioni ed esternalizzazioni di attivit\u00e0 da parte delle imprese, che da anni costituiscono una tendenza stabile di riorganizzazione della produzione mediante le cessioni dei cosiddetti rami d\u2019azienda, diventano d\u2019ora innanzi meno convenienti (in quanto i lavoratori interessati, e che passano in capo al soggetto cessionario dell\u2019attivit\u00e0 in forza dell\u2019art. 2112 codice civile, mantengono lo status di \u201cvecchi assunti\u201d esclusi dal nuovo regime, e sono dunque meno appetibili per l\u2019impresa interessata a subentrare nell\u2019attivit\u00e0. \u00c8 evidente il rischio che d\u2019ora innanzi le esternalizzazioni vengano effettuate cedendo dove possibile la sola attivit\u00e0, priva di una organizzazione economica, ad un nuovo soggetto imprenditoriale: fenomeno che creer\u00e0 inevitabilmente nuovi ed ulteriori problemi di gestione di eccedenze di personale. Sono, questi ed altri, effetti di sistema non considerati dal legislatore, che sembra mancare \u2013 anche oltre il problema, non certo irrilevante, della tutela della dignit\u00e0 del lavoratore \u2013 di una visione complessiva di sistema, e di un utilizzo delle regole del lavoro non solo quali regole del singolo rapporto di lavoro, ma quali regole del mercato e del comportamento dei soggetti economici. Infine, un problema specifico riguarda le organizzazioni sindacali, gi\u00e0 da anni costrette al duro confronto con i grandi processi di riorganizzazione e globalizzazione, con la crisi del sistema economico, col mutamento delle condizioni di forza e con la forte frammentazione dei lavoratori da rappresentare. La nuova e inedita frattura, introdotta oggi dalla legge anche all\u2019interno delle grandi imprese, tra lavoratori tutti assunti a tempo indeterminato, creer\u00e0 ulteriori difficolt\u00e0 al radicamento sindacale e ad un\u2019equilibrata rappresentanza degli interessi generali dei lavoratori (anche per la circostanza di fatto per cui i lavoratori pi\u00f9 facilmente disposti all\u2019azione sindacale saranno i vecchi assunti, pi\u00f9 protetti contro eventuali licenziamenti ingiustificati, col rischio di una maggiore attenzione delle rappresentanze agli interessi di questi ultimi). Sar\u00e0 indispensabile, sotto questo profilo, una grande capacit\u00e0 di innovazione della pratica sindacale, certo non facile nel contesto attuale (caratterizzato anche da un\u2019evidente sfavore dell\u2019attore politico verso le associazioni sindacali, nonostante la caratterizzazione di centrosinistra della attuale maggioranza). Infine, va segnalato che i lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti sono meno tutelati anche sul piano processuale, non essendo loro applicabili le regole del Rito Fornero introdotto dalla legge 92 del 2012. Pur essendo tali regole molto discusse e criticate, esse garantiscono un procedimento giudiziario molto rapido del quale i nuovi assunti non potranno avvalersi, rimanendo affidati ai tempi delle ordinarie cause di lavoro (che purtroppo, in alcuni territori del Paese, sono molto lunghi). Resta la possibilit\u00e0, in particolare nei casi in cui il lavoratore intenda chiedere la tutela reintegratoria conservata per i licenziamenti nulli e discriminatori di avvalersi degli strumenti per procedimento d\u2019urgenza ovvero, per i casi di licenziamento discriminatorio, del procedimento sommario di cognizione.<\/p>\n

\"RisultatiI VECCHI ASSUNTI: E SE SI CAMBIA LAVORO?
\n<\/strong>Il fatto che il decreto si applichi solo ai nuovi assunti significa dunque che, per i lavoratori gi\u00e0 in forza, nell\u2019immediato non cambia nulla: se essi operano presso datori di lavoro che raggiungono le soglie previste dalla legge (unit\u00e0 produttiva con pi\u00f9 di 15 lavoratori, datori di lavoro con pi\u00f9 di 60 dipendenti nel loro complesso) continueranno a vedersi applicare, ove subiscano un licenziamento non giustificato, l\u2019art.18. Anche un lavoratore oggi gi\u00e0 in servizio, tuttavia, potr\u00e0 vedersi applicare la nuova disciplina in un futuro rapporto di lavoro per effetto di un cambio di lavoro, cercato o sub\u00ecto. Tale ovvia considerazione evidenzia un altro effetto di sistema dell\u2019infelice scelta regolativa, ovvero quello di una probabile maggiore rigidit\u00e0 delle transizioni sul mercato del lavoro: qualsiasi lavoratore oggi addetto in una impresa medio-grande sar\u00e0 infatti meno disponibile che in passato a cambiare lavoro, sapendo di transitare in un regime significativamente meno tutelato. Ci\u00f2 avr\u00e0 conseguenze anche sulle frequenti vicende di trattativa per la risoluzione dei rapporti di lavoro, alternativa volontaria spesso praticata dalle imprese invece dei pi\u00f9 rischiosi licenziamenti. E\u2019 chiaro che qualsiasi lavoratore sar\u00e0 meno propenso a lasciare un posto pi\u00f9 protetto (ad abbandonare uno statuto giuridico che non recuperer\u00e0 mai pi\u00f9). Per i lavoratori contrattualmente pi\u00f9 forti, perch\u00e9 pi\u00f9 ricercati in forza della loro professionalit\u00e0, sar\u00e0 sempre possibile inserire tra le condizioni di lavoro oggetto di trattativa con l\u2019aspirante futuro datore di lavoro una specifica clausola di maggior tutela della stabilit\u00e0, rispetto a quella loro attribuita dalla legge sul contratto a tutele crescenti. Infatti, \u00e8 pacifico che una maggiore protezione contro i licenziamenti, e la stessa applicazione dell\u2019art.18 possa derivare da un accordo negoziale tra le parti (cos\u00ec come \u00e8 possibile prevedere tali garanzie anche da parte di accordi sindacali). E\u2019 del tutto evidente che \u00e8 ancora pi\u00f9 importante, d\u2019ora in poi, che un lavoratore che tratti la sua uscita da un\u2019impresa e la sua assunzione da parte di un\u2019altra, si procuri un\u2019assistenza legale specialistica e di qualit\u00e0.<\/p>\n

\"RisultatiIL LICENZIAMENTO NULLO E DISCRIMINATORIO
\n<\/strong>Veniamo finalmente ad una prima sintetica analisi della nuova disciplina riservata ai lavoratori nuovi assunti. Il decreto prevede in primo luogo, all\u2019art. 2, il regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, o nulli per altri motivi (ad esempio per contrasto con specifici divieti di legge, come quello a tutela della maternit\u00e0): qui le tutele \u2013 che si applicano in tutti i casi, senza distinzione di dimensione del datore di lavoro \u2013 sono analoghe a quelle dettate dall\u2019art.18 per i lavoratori gi\u00e0 in servizio (reintegrazione nel posto di lavoro, tutela risarcitoria per il periodo dal licenziamento alla reintegrazione, con un minimo di cinque mensilit\u00e0 di retribuzione, versamento per tale periodo dei contributi previdenziali, diritto del lavoratore a scegliere tra reintegrazione e una indennit\u00e0 aggiuntiva di quindici mensilit\u00e0 di retribuzione). L\u2019art. 2, qui innovando in senso migliorativo rispetto all\u2019art.18, fa rientrare nel regime del licenziamento nullo anche l\u2019ipotesi in cui il giudice accerti il difetto di giustificazione del licenziamento \u201cper motivo consistente nella disabilit\u00e0 fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68\u201d. Si tratta in primo luogo dei licenziamenti intimati per sopravvenuta inidoneit\u00e0 del lavoratore, quando il giudice ritenga non fondato tale giudizio di inidoneit\u00e0 o quando il lavoratore avrebbe potuto e dovuto essere mantenuto in servizio, su altre mansioni o adottando accorgimenti tali da rendere il lavoro compatibile con le mutate condizioni di salute. La formula utilizzata dal decreto, che fa riferimento alla disabilit\u00e0 fisica o psichica, non pu\u00f2 essere intesa in senso tecnico (cio\u00e8 le condizioni di disabilit\u00e0 indicate dall\u2019art. 1 della legge 68\/1999, accertate da apposite commissioni amministrative) ma appunto come sinonimo di inidoneit\u00e0, quando il licenziamento \u00e8 stato motivato per una (presunta) sopravvenuta \u201cnon abilit\u00e0\u201d per lo svolgimento del lavoro. Si pone invece il dubbio se in tale formula possa rientrare anche il caso, assai importante e diffuso, del licenziamento del lavoratore per superamento del comporto di malattia, quando il recesso sia giudicato invalido ad esempio per lo scorretto computo delle assenze, o per la non computabilit\u00e0 di parte di esse in quanto malattie imputabili a colpa dello stesso datore di lavoro. In merito, circolano tesi restrittive dirette a sostenere che il superamento del comporto sia un caso di giustificato motivo oggettivo soggetto alla minore protezione di cui si dir\u00e0 tra breve. Si tratta di tesi meritevoli di confutazione: non solo perch\u00e9 anche la malattia pu\u00f2 considerarsi un caso di (temporanea) disabilit\u00e0 fisica o psichica del lavoratore, e perch\u00e9 la formula del decreto cita la legge 68\/1999 solo in via esemplificativa, ma soprattutto perch\u00e9 la tutela della salute (e il relativo diritto alla conservazione del posto di lavoro, nei limiti stabiliti dai contratti collettivi) ha rilevanza costituzionale (art. 32 Cost.), tale da rendere pi\u00f9 coerente la riconduzione delle sue violazioni al regime della nullit\u00e0 del licenziamento.<\/p>\n

\"RisultatiIL LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
\n<\/strong>L\u2019art. 3 primo comma prevede che per tutti gli altri licenziamenti \u2013 per motivi disciplinari, per motivi economici individuali, per licenziamento collettivo per riduzione del personale \u2013 l\u2019accertamento dell\u2019eventuale difetto di giustificazione dia luogo (salvo quanto si dir\u00e0 tra poco sul disciplinare) ad una tutela meramente economica, con un indennizzo che cresce progressivamente con il maturare di una maggiore anzianit\u00e0 di servizio (in proporzione di due mensilit\u00e0 per ogni anno di anzianit\u00e0), e con la fissazione di un minimo (quattro mensilit\u00e0) e un massimo (24 mensilit\u00e0). Sul concetto di retribuzione utile per l\u2019indennizzo e sulle modalit\u00e0 del calcolo ci si soffermer\u00e0 tra breve. Per i licenziamenti economici \u2013 nozione introdotta dalla legge delega 183\/2014, alla quale pu\u00f2 ricondursi il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, art. 3 l. 604\/1966, ed i licenziamenti per riduzione del personale, art. 24 l. 223\/1991 \u2013 sar\u00e0 dunque possibile sempre e soltanto la sanzione indennitaria. Va sottolineato che il legislatore non ha accolto la proposta di sottrarre del tutto il licenziamento individuale per motivi organizzativi al controllo giudiziario, sostituendolo con un indennizzo fisso dovuto sempre. Il sindacato giudiziario rimane dunque possibile \u2013 a seguito di impugnazione da parte del lavoratore, sempre nei termini di decadenza di cui all\u2019art. 6 della l. 604\/1966 \u2013 e sar\u00e0 effettuato secondo i canoni tradizionali (effettivit\u00e0 delle ragioni addotte dal datore di lavoro, rilevanza del collegamento causale tra tali ragioni e il licenziamento del lavoratore, possibilit\u00e0 di ricollocamento del lavoratore su altra posizione, eventuale scorrettezza della scelta del licenziato tra pi\u00f9 dipendenti licenziabili), con onere della prova a carico del datore di lavoro. All\u2019esito del giudizio il licenziamento potr\u00e0 essere ritenuto giustificato, e dunque il lavoratore non otterr\u00e0 tutele aggiuntive rispetto al preavviso e alle competenze dovute per la cessazione del rapporto di lavoro (salvo accedere alle tutele previdenziali e sul mercato del lavoro per lo stato di disoccupazione, oggetto di revisione da parte del contemporaneo decreto sugli ammortizzatori sociali); se invece il giudice dovesse ritenerlo ingiustificato dovr\u00e0 condannare il datore di lavoro a pagare l\u2019indennizzo, la cui misura \u00e8 per\u00f2 preordinata, togliendo al giudice qualsiasi potere di modularlo in relazione alla condizione delle parti. E\u2019 del tutto evidente che, almeno per i lavoratori di bassa anzianit\u00e0 (si rammenti che per i primi due anni l\u2019indennizzo resta limitato alle quattro mensilit\u00e0 minime), la condizione del datore di lavoro non \u00e8 dissimile da quella voluta dalle tesi sopra ricordate, poich\u00e9 egli potr\u00e0 effettuare il recesso anche basandosi su motivi organizzativi poco consistenti, e mettendo in conto il fatto di essere probabilmente chiamato a pagare l\u2019indennizzo nella misura prevista dalla legge. Per il lavoratore, l\u2019unica possibilit\u00e0 di maggior tutela sembra rimanere quella di invocare l\u2019applicazione dell\u2019art. 2 del decreto, provando a dimostrare che la vera ragione del licenziamento (quando ci\u00f2 accade) non \u00e8 quella indicata, e risultata insussistente, ma un motivo di carattere illecito o discriminatorio. Si tratta tuttavia di azione difficile in quanto l\u2019onere della dimostrazione del carattere invalido del recesso incombe sul lavoratore. Sar\u00e0 per\u00f2 possibile chiedere al giudice di avvalersi della tecnica delle presunzioni, la prima delle quali potr\u00e0 essere, se del caso, l\u2019inconsistenza o totale inesistenza delle ragioni di licenziamento addotte dal datore di lavoro. Valgono qui, ovviamente, i fattori discriminatori indicati dal legislatore, da interpretare peraltro come elenco aperto (potendo ad esempio contestare come discriminatorio, o comunque ritorsivo, il caso del licenziamento economico intimato dopo che il dipendente ha avviato una azione stragiudiziale o giudiziaria a tutela dei propri diritti). Da segnalare, infine, che per i nuovi assunti viene esclusa l\u2019applicazione della procedura preventiva per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, davanti alle commissioni di conciliazione delle Direzioni territoriali del lavoro, introdotta dalla legge Fornero del 2012 modificando l\u2019art. 7 della l. 604\/1966.<\/p>\n

\"RisultatiI LICENZIAMENTI COLLETTIVI
\n<\/strong>Lo stesso indennizzo del licenziamento individuale \u00e8 previsto dall\u2019art. 10 per il caso in cui il giudice accerti l\u2019invalidit\u00e0 del recesso adottato nell\u2019ambito di una procedura di riduzione del personale (a parte l\u2019ipotesi, del tutto improbabile in un simile contesto, del licenziamento adottato senza la forma scritta, che rientra nel regime sanzionatorio dell\u2019art. 2). L\u2019art. 5 della legge 223\/1991 prevede, per i lavoratori gi\u00e0 in servizio, due differenti regimi sanzionatori: quello meramente economico per il caso di violazione della procedura sindacale prevista dall\u2019art. 4 della stessa legge (con un indennizzo da 12 a 24 mensilit\u00e0); la reintegrazione per il caso di violazione dei criteri di scelta. Per i nuovi assunti, invece, il decreto prevede soltanto il regime indennitario, e nelle misure assai pi\u00f9 modeste che si sono dette (da 4 a 24 mensilit\u00e0, queste ultime ottenibili solo al raggiungimento di un\u2019anzianit\u00e0 aziendale di ben dodici anni). Si \u00e8 gi\u00e0 anticipato come appaia particolarmente odiosa, in questo caso, la differenza di trattamento tra vecchi e nuovi assunti, che si troveranno ad avere tutele assai diverse di fronte allo stesso vizio e nell\u2019ambito della stessa procedura di riduzione del personale. E\u2019 anche per questo che sono venuti da pi\u00f9 parte, ed anche dalle Commissioni lavoro della Camera e del Senato, gli inviti a prevedere anche per i nuovi assunti la reintegrazione in caso di violazione dei criteri di scelta, rimasti purtroppo inascoltati da parte del Governo. Resta la possibilit\u00e0 di una tutela unitaria dei lavoratori coinvolti nella procedura quando le violazione della legge assumano rilevanza come condotte antisindacali, potendo qui agire il sindacato interessato, ex art. 28 dello statuto dei lavoratori, e chiedere la rimozione degli effetti della condotta con il rispristino del rapporto di tutti i lavoratori licenziati. Ancora, nei casi di violazione di criteri di scelta fissati da uno specifico accordo sindacale dovr\u00e0 ragionarsi sulla possibilit\u00e0, per il lavoratore licenziato in violazione di tali criteri, di fondare un\u2019autonoma azione risarcitoria (secondo le regole del diritto civile) per la violazione da parte del datore di lavoro di tali impegni negoziali.<\/p>\n

\"RisultatiIL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE
\n<\/strong>Il regime meramente indennitario verr\u00e0 applicato ai nuovi assunti anche nel caso di licenziamento per motivi disciplinari, per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa. Il comma secondo dell\u2019art. 3 prevede tuttavia un\u2019eccezione, per la quale \u00e8 prevista ancora la sanzione della reintegrazione. Si tratta del caso, recita la legge, in cui “sia direttamente dimostrata in giudizio l\u2019insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento\u201d: in tale ipotesi il giudice annuller\u00e0 il licenziamento e condanner\u00e0 il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno, con un massimo di dodici mensilit\u00e0 (regime in questo caso analogo a quello previsto dall’art.18, comma quarto). E\u2019 prevedibile che si scatener\u00e0 il dibattito, tra i giuristi e in giurisprudenza, su cosa significhi l\u2019espressione richiamata, la quale ha la chiara finalit\u00e0 di limitare l\u2019apprezzamento da parte del giudice di elementi di carattere giuridico della condotta contestata al lavoratore. Va per\u00f2 osservato, in prima battuta, che il riferimento al fatto \u201ccontestato\u201d impedisce di limitare la verifica di sussistenza alla \u201cmateria\u201d intesa in senso fisico (e ovviamente della sua riferibilit\u00e0 al lavoratore), almeno tutte le volte in cui la contestazione inglobi un elemento di carattere soggettivo (dunque, ad esempio, se il lavoratore viene licenziato per un danneggiamento volontario di un apparecchio, ma poi risulta che il danneggiamento vi \u00e8 stato, ma \u00e8 stato provocato da una perdita involontaria di equilibrio, dovr\u00e0 ritenersi appunto insussistente il fatto materiale contestato al lavoratore). Su tali questioni dovr\u00e0 comunque attendersi il maturare dei primi orientamenti giurisprudenziali. Resta un fatto, assai grave, che la disciplina del decreto (a differenza di quanto accade nell\u2019art.18) esclude la possibilit\u00e0 della reintegrazione quando il licenziamento \u00e8 giudicato ingiusto per un difetto di proporzionalit\u00e0 tra la condotta contestata (ed effettivamente tenuta dal lavoratore) e la sanzione espulsiva, e addirittura quando per quella condotta il codice disciplinare applicato nell\u2019impresa, sulla base di quanto previsto dal contratto collettivo, preveda espressamente che il datore di lavoro debba applicare una sanzione conservativa! (una multa o una sospensione dal lavoro e dalla retribuzione). E\u2019 palese l\u2019assurdit\u00e0 di un simile esito, che potrebbe consentire al datore di lavoro (che voglia allontanare un lavoratore ritenuto sgradito, mettendo in conto di dovergli pagare un modesto indennizzo) di licenziare anche per condotte (come il ritardo nell\u2019arrivo al lavoro, o l\u2019assenza ingiustificata di un solo giorno) per le quali il contratto collettivo prevede una tenue sanzione disciplinare. Anche per simili ipotesi dovr\u00e0 ragionarsi sull\u2019utilizzabilit\u00e0 di tecniche alternative di tutela (quale ad esempio il ricorso a istituti civilistici come la frode alla legge), cos\u00ec come sulla possibilit\u00e0 di innestare sulla palese violazione del codice disciplinare una autonoma azione risarcitoria per violazione di un impegno di carattere negoziale. Infine, va rammentato che nell\u2019ipotesi in cui il giudice ritenga assente la giusta causa di licenziamento, riconoscendo la sola sanzione indennitaria, il lavoratore avr\u00e0 anche diritto al pagamento dell\u2019indennit\u00e0 sostitutiva del preavviso, il cui autonomo fondamento sta nell\u2019obbligo previsto dall\u2019art. 2118 codice civile<\/p>\n

TUTELA DIMEZZATA PER I VIZI PROCEDURALI
\n<\/strong>L\u2019art. 4 del decreto prevede che laddove il licenziamento sia viziato soltanto sul piano formale o procedurale (violazione del requisito di motivazione di cui all\u2019articolo 2, comma 2, della legge n. 604 del 1966 o della procedura dell\u2019articolo 7 della legge n. 300 del 1970) la sanzione sia esclusivamente indennitaria, col pagamento di un\u2019indennit\u00e0 equivalente a una mensilit\u00e0 di retribuzione per ogni anno di servizio, con un minimo di due e un tetto di dodici mensilit\u00e0. Ci\u00f2, ovviamente, ove il lavoratore non possa far valere i vizi sostanziali di giustificazione. Inoltre, il vizio radicale di forma del recesso (licenziamento orale) determina sempre la reintegrazione con tutela risarcitoria piena, ai sensi dell\u2019art. 2 del decreto.<\/p>\n

LE SANZIONI PRESSO I DATORI DI LAVORO DI MINORI DIMENSIONI
\n<\/strong>Per i lavoratori nuovi assunti nelle unit\u00e0 produttive di dimensioni minori, alle quali oggi non si applica l\u2019art. 18, il decreto sul contratto a tutele crescenti prevede che si applichi il regime sin qui descritto, ma con due importanti differenze: – \u00e8 comunque esclusa la reintegrazione nel posto di lavoro per i licenziamenti disciplinari, anche quando sia ritenuto del tutto insussistente il fatto contestato; – l\u2019indennizzo \u00e8 dimezzato e non pu\u00f2 comunque superare le sei mensilit\u00e0 (dunque andr\u00e0 da 2 a 6 mesi di retribuzione, crescendo di una mensilit\u00e0 per anno di servizio, a partire dal terzo e fino al sesto anno di anzianit\u00e0 aziendale). L\u2019art. 1 del decreto, comma terzo, si occupa anche dei lavoratori gi\u00e0 impiegati presso tali datori di lavoro, di minore dimensione. Per essi continua ad applicarsi il regime di tutela \u201cobbligatoria\u201d gi\u00e0 previsto dall\u2019art. 8 della legge 604\/1966 (risarcimento deciso dal giudice tra 2,5 e 6 mensilit\u00e0): tuttavia, la legge prevede anche per essi un\u2019importante novit\u00e0 in quanto, nell\u2019ipotesi in cui per effetto di nuove assunzioni l\u2019unit\u00e0 produttiva dovesse raggiungere la soglia per l\u2019applicazione delle regole generali, tutti i lavoratori saranno a quel punto soggetti alla disciplina del contratto a tutele crescenti, sopra descritta. In sostanza, ci\u00f2 significa che per i lavoratori oggi in servizio presso le piccole imprese la crescita di dimensione dell\u2019unit\u00e0 produttiva non produrr\u00e0 pi\u00f9 l\u2019accesso alle regole dell\u2019art.18, ma l\u2019ingresso nel nuovo (meraviglioso) mondo del contratto a tutele crescenti. Si tratta invero di una disposizione di dubbia compatibilit\u00e0 con l\u2019espresso limite posto dalla legge delega di applicazione della disciplina del decreto solo ai nuovi assunti: la norma potr\u00e0 dunque incorrere in incidenti di costituzionalit\u00e0.<\/p>\n

\"RisultatiIL CALCOLO DELL\u2019INDENNIZZO
\n<\/strong>Il decreto sul contratto a tutele crescenti detta regole specifiche per il calcolo dell\u2019indennizzo dovuto in concreto al lavoratore, nell\u2019ipotesi in cui l\u2019accertamento dell\u2019invalidit\u00e0 del recesso non conduca alla reintegrazione. In primo luogo, il decreto abbandona la tradizionale nozione di retribuzione globale di fatto come base per il calcolo della mensilit\u00e0 utile per l\u2019indennizzo, sostituendola con la nozione di \u201cultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto\u201d (e ci\u00f2 avviene anche con riferimento al risarcimento del danno in caso di reintegrazione, e al calcolo dell\u2019opzione del lavoratore alternativa alla reintegrazione stessa). Si tratta di una scelta molto discutibile e suscettibile di sollevare contrasti interpretativi. La nozione di retribuzione globale di fatto aveva infatti una sua consolidata interpretazione, tale da creare relativa certezza negli interpreti (salvo il sorgere di liti per accertare la natura retributiva di voci o benefit erogati durane il rapporto di lavoro ed ai quali il datore di lavoro non abbia riconosciuto natura retributiva in busta paga: problema che pu\u00f2 riproporsi peraltro anche nei casi soggetti al nuovo regime). La questione \u00e8 che la nozione di retribuzione utile per il tfr, dettata dall\u2019art. 2120 codice civile, fa riferimento alla retribuzione annua, ponendosi dunque il problema di come individuarla nel caso pi\u00f9 probabile di licenziamento intervenuto in corso d\u2019anno. Inoltre, si porr\u00e0 il problema di come computare gli elementi variabili della retribuzione (ad es. premi, retribuzione di produttivit\u00e0, ecc.), che tradizionalmente sono calcolati sulla media degli ultimi tre anni. E\u2019 comunque evidente la finalit\u00e0 del legislatore di favorire ulteriori risparmi sulla sanzione per il datore di lavoro, facendo riferimento a una nozione dalla quale la contrattazione collettiva, per previsione dello stesso art. 2120 codice civile, pu\u00f2 escludere alcuni elementi (ci\u00f2 che d\u2019ora innanzi attribuisce una pesante responsabilit\u00e0 alla contrattazione stessa, la quale escludendo singoli istituti retributivi dal calcolo del trattamento di fine rapporto finirebbe per rendere pi\u00f9 leggere, per il datore di lavoro, le conseguenze di un suo comportamenti illecito). Una volta calcolata la singola mensilit\u00e0 di indennizzo (sulla base appunto della retribuzione utile per il calcolo del t.f.r.), l\u2019indennit\u00e0 complessiva dovuta ai sensi dell\u2019art. 3 del decreto (o quelle minori ai sensi degli artt. 4 e 9) si calcola, come si \u00e8 visto, in relazione all\u2019anzianit\u00e0 di servizio, nel rispetto di un minimo e di un massimo. Per il caso previsto dall\u2019art. 3 (indennit\u00e0 per licenziamento ingiustificato, nella misura di due mensilit\u00e0 per ogni anno di servizio), per i primi due anni saranno comunque dovute le 4 mensilit\u00e0 della misura minima, e a partire dal compimento del dodicesimo anno sar\u00e0 comunque dovuta un\u2019indennit\u00e0 di 24 mensilit\u00e0. A partire dall\u2019ingresso nel terzo anno di anzianit\u00e0 di servizio, l\u2019indennit\u00e0 crescer\u00e0 progressivamente in misura proporzionata ai singoli mesi, o alle frazioni di mese uguale o superiore a quindici giorni (v. art. 8 del decreto). In pratica, ogni mese (o frazione di almeno quindici giorni) il lavoratore matura 2\/12 di una mensilit\u00e0 di retribuzione, sino ad arrivare alle due mensilit\u00e0 piene al compimento dell\u2019anno di anzianit\u00e0. Lo stesso meccanismo vale per i casi previsti dagli artt. 4 (vizi formali) e 9 (datori di lavoro minori) ma con riferimento ad una sola mensilit\u00e0 per anno (quindi 1\/12 per ogni mese o frazione di almeno quindici giorni) e con i diversi limiti minimi e massimi.<\/p>\n

LA PROCEDURA CONCILIATIVA POST-LICENZIAMENTO
\n<\/strong>Un\u2019altra novit\u00e0 del decreto sul contratto a tutele crescenti (art. 6) \u00e8 la nuova procedura, azionabile da parte del solo datore di lavoro, diretta a evitare il contenzioso sul licenziamento. La norma citata prevede che il datore di lavoro possa, entro i termini di impugnazione del licenziamento (60 giorni), invitare il lavoratore presso una delle sedi conciliative previste dall\u2019art. 2113 codice civile (tra cui le commissioni di conciliazione sindacale, quelle presso le direzioni provinciali del lavoro, ecc.) offrendogli, mediante consegna di un assegno circolare, una somma equivalente a una mensilit\u00e0 di retribuzione per ogni anno di servizio (calcolata sempre nel modo sopra detto), con un minimo di 2 e un massimo di 18, in cambio della rinuncia all\u2019impugnazione. Il vantaggio di simile soluzione \u00e8 che la somma cos\u00ec determinata gode di un regime di esenzione sia dai contributi previdenziali sia dall\u2019imposizione fiscale (in gergo potrebbe dirsi che \u00e8 \u201cnetta\u201d). La legge precisa peraltro che tale regime \u00e8 riconosciuto solo alla somma esattamente determinata nel modo sopradetto, e non si estende ad eventuali erogazioni aggiuntive (previste, ad esempio, per transigere su titoli diversi da quello del licenziamento). E\u2019 fuor di dubbio che il regime agevolato possa presentarsi particolarmente conveniente per il lavoratore, rispetto alla pi\u00f9 rischiosa ipotesi del contenzioso. La differenza rispetto all\u2019indennizzo previsto in sede giudiziaria (formalmente di misura doppia) \u00e8 in realt\u00e0 ridotta dal fatto che solo il secondo \u00e8 da assoggettare a tassazione, sia pure con le regola della tassazione separata: e tale differenza diventa in proporzione meno significativa quanto pi\u00f9 elevata era la misura della retribuzione del lavoratore (per effetto dell\u2019applicazione all\u2019indennit\u00e0 ottenuta in sede giudiziaria di aliquote fiscali pi\u00f9 elevate). Inoltre, l\u2019indennit\u00e0 all\u2019esito del giudizio non \u00e8 ovviamente scontata, potendo il giudice rigettare il ricorso del lavoratore, ove il datore di lavoro provi le buone ragioni del licenziamento. Tale convenienza all\u2019accordo si riduce, chiaramente, nell\u2019ipotesi in cui il lavoratore possa prospettare un\u2019azione di impugnazione diretta a ottenere la reintegrazione nel posto di lavoro, nei casi in cui la stessa \u00e8 ancora prevista. In ogni caso, \u00e8 bene fare attenzione al fatto che la procedura disciplinata dal decreto ha ad oggetto la sola rinuncia all\u2019impugnazione del licenziamento. Ove, come \u00e8 probabile, il datore di lavoro voglia inserire nell\u2019accordo anche altre rinunce, e in particolare rinunce generali ad ogni pretesa relativa al rapporto di lavoro intercorso tra le parti, esse dovranno essere oggetto di un autonomo approfondimento diretto a valutare ogni possibile profilo di pretesa ed il suo valore (ad es. retribuzioni arretrate, riqualificazione di periodi di lavoro precedenti all\u2019assunzione a tempo indeterminato, eventuali danni alla salute, ecc.): approfondimento per il quale \u00e8 particolarmente importante che il lavoratore, chiamato avanti la commissione di conciliazione, si procuri un\u2019adeguata assistenza tecnica. Il modo in cui \u00e8 strutturata la procedura, peraltro, deve far ritenere che una volta effettuati da parte del datore di lavoro l\u2019invito all\u2019ex dipendente e l\u2019offerta di conciliazione sul licenziamento, il lavoratore abbia diritto di concluderla anche soltanto su tale oggetto, rifiutandosi di sottoscrivere altre transazioni (o riservandosi di farlo in un momento diverso), senza che a quel punto il datore di lavoro possa fare marcia indietro.<\/p>\n

Franco Scarpelli, wikilabour.it<\/a><\/b><\/p>\n

N.d.R.: I testi dei provvedimenti su lavoro e concorrenza approvati dal Consiglio dei Ministri n.51:<\/p>\n